La iniciativa probatoria de oficio en el procedimiento civil (art. 429.1 III de la LEC)
Conmemoración de los 25 años de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Grupo de Procesal Civil de UM
Entre los principios básicos del derecho procesal español, se encuentran el de justicia rogada (art. 216 LEC) —una de cuyas manifestaciones es la iniciativa probatoria de parte (art. 282 LEC)— y el de carga de la prueba (art. 217 LEC). En coherencia con ello, en la exposición de motivos de la LEC, se indicó expresamente que «no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho», y «[e]s a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela».
También en consonancia con lo anterior, la LEC derogó las diligencias para mejor proveer previstas en la antigua LEC de 1881, de lo que igualmente da cuenta la exposición de motivos: «La Ley suprime las denominadas "diligencias para mejor proveer", sustituyéndolas por unas diligencias finales, con presupuestos distintos de los de aquéllas. La razón principal para este cambio es la coherencia con la ya referida inspiración fundamental que, como regla, debe presidir el inicio, desarrollo y desenlace de los procesos civiles».
Sin embargo, aunque pudiera parecer una contradicción, el legislador no eliminó la iniciativa probatoria de oficio en la nueva LEC, sino que la introdujo, en otros términos, en el artículo 429.1 III: «Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente».
Esta aparente contradicción ha llevado a algunos tribunales a criticar el precepto, al que califican como «facultad de advertencia, de difícil justificación doctrinal, por responder a una concepción publicista del proceso civil y a un modelo inquisitivo que busca la verdad objetiva o material sin atender al principio dispositivo -proyección en el campo procesal de la autonomía privada- y con sacrificio de la imparcialidad judicial» (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid [Sección 11.ª] núm. 352/2017, de 25 de octubre [Roj: SAP M 13460/2017]).
Dicha crítica tiene su fundamento en una posible interpretación extensiva del precepto, en el sentido de que el órgano judicial vendría obligado a poner de manifiesto a las partes que los medios probatorios propuestos podrían no ser suficientes para acreditar determinados hechos controvertidos, lo que, con claridad, conculcaría los principios esenciales antes referidos. De forma muy gráfica, la jurisprudencia ha destacado que esa interpretación conduciría a conclusiones y efectos indeseables, pues «un entendimiento de la normativa procesal conforme a la cual las transgresiones procesales de la parte deberían ser automáticamente atribuidas al juzgador por no haberle corregido en su equivocada estrategia procesal, y ello no es de recibo. En otro caso, incluso podría pensarse que nunca existirían desestimaciones de las acciones ejercitadas por falta de prueba habida cuenta de la fuerza extensiva del precepto que se dice infringido, así como que los litigantes se limitarían a "esperar" a la audiencia previa para que quien ha de resolver les indique qué, cómo y dónde obtener los medios de prueba en la que fundar sus pretensiones...el art.429 de la LEC no es una especie de "patente de corso" (permítasenos la expresión) que libere a la parte de la carga probatoria que le incumbe en los términos del art. 217 de la LEC en relación al art. 282 ni del principio de aportación de parte» (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona [Sección 17.ª] núm. 563/2014, de 26 de noviembre [Roj: SAP B 14285/2014], con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra [Sección 1ª] núm. 374/2013, de 14 de octubre [Roj: SAP PO 2396/2013]).
Con todo, las precauciones ante la posible vulneración de los principios rectores del procedimiento no pueden conllevar la ineficacia del precepto ahora considerado, que ha de tener un ámbito de aplicación real y efectivo, como ponen de manifiesto algunos pronunciamientos (Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas [Sección 3.ª] núm. 243/2022, de 30 de marzo (Roj: SAP GC 772/2022).
El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el artículo 429.1 III de la LEC y ha confirmado que, en efecto, no encaja con el principio de justicia rogada ni con la iniciativa probatoria de parte. Sin embargo, el Alto Tribunal ha señalado sin ambages, por un lado, que se trata de una mera facultad del órgano judicial y, por otro, que, en modo alguno, altera la carga de la prueba que corresponde a cada una de las partes en función de su posición en el procedimiento (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 80/2013, de 7 de marzo [Roj: STS 854/2013 ]). Por tanto, la recta interpretación de la norma excluye una interpretación extensiva que conlleve la alteración de las reglas básicas del procedimiento.
Pese a ello, la jurisprudencia menor da cuenta de no pocos intentos de una interpretación extensiva, especialmente por parte de recurrentes que invocan la infracción del artículo 429.1 III ante el rechazo de sus pretensiones, en la instancia, por falta de prueba. En los correspondientes pronunciamientos, las Audiencias Provinciales han señalado de forma casi unánime que (i) en la medida en que se trata de una mera facultad, la falta de ejercicio por el juzgador de instancia no es revisable en apelación ni, por supuesto, puede constituir una infracción de las reglas del procedimiento determinante de indefensión (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona [Sección 17.ª] núm. 113/2023, de 16 de febrero [Roj: SAP B 1615/2023]), (ii) debe ser objeto de una interpretación restrictiva y cautelosa (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia [Sección 8.ª] núm. 170/2023, de 19 de abril [Roj: SAP V 1047/2023]), y (iii) solo puede predicarse respecto de hechos fijados como controvertidos por las partes (Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida [Sección 2.ª] núm. 768/2022, de 24 de noviembre [Roj: SAP L 1046/2022]).
Sin embargo, la posición de las Audiencias Provinciales no ha sido unívoca en otros aspectos. Por ejemplo, respecto de si la facultad es únicamente ejercitable en casos de «una carencia objetiva y absoluta de prueba» sobre un hecho controvertido, como sugiere, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real [Sección 1.ª] núm. 205/2002, de 28 de mayo (Roj: SAP CR 726/2002), o si es igualmente de aplicación en supuestos en los que las partes han propuesto prueba, pero el juzgador la entiende insuficiente, como también prevé, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga [Sección 6.ª] núm. 508/2025, de 24 de abril (Roj: SAP MA 1861/2025).
Tampoco resulta claro, en la práctica, el alcance de la facultad. La jurisprudencia mayoritaria la limita a la advertencia por el juzgador de la insuficiencia de prueba propuesta respecto de algunos hechos, a fin de que las partes completen su proposición probatoria en la forma que estimen oportuna. Sin embargo, en los casos en los que los juzgados de instancia se han valido de esta facultad, el propio órgano, al menos, ha sugerido la prueba, que las partes han hecho suya (o no) con posterioridad. Y las Audiencias Provinciales han validado ese proceder.
Nos referimos, entre otras, a las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Las Palmas [Sección 3.ª] núm. 243/2022, de 30 de marzo (Roj: SAP GC 772/2022); de Lugo [Sección 1.ª] núm. 3/2021, de 11 de enero (Roj: SAP LU 44/2021); y de Málaga [Sección 4.ª] núm. 366/2021, de 4 de junio (Roj: SAP MA 2560/2021), que estiman conforme a derecho la proposición de dictámenes periciales por el juez de instancia. Igualmente, nos referimos a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid [Sección 13.ª] núm. 217/2015, de 16 de junio (SAP M 8466/2015), en la que se acordó la práctica de interrogatorio del demandado junto con la prueba pericial a propuesta del juez.
En resumen, el artículo 429.1 III de la LEC introduce un mecanismo procesal que, sin alterar los principios del procedimiento civil, otorga a los juzgadores de instancia una facultad discrecional de iniciativa probatoria y que debe ser interpretado de forma restrictiva y cauta.
